技术问题到底该怎么写

宇宙终极战

案例分析篇| 作者：李鑫    软唐知产独家讲师
软唐知产
一.序
最近我们发现很多大所，大公司的专利申请案都采用了简写技术问题的模式。比如，阿里巴巴的CN201911285269.8 流量检测方法、装置、电子设备的专利：
再比如，柳沈公司专利CN201811157074.0 音箱和应用于音箱的控制方
综上，著名公司阿里巴巴和著名事务所都采用了简写技术问题的方式，此时，我们需要问一个为什么？
二. 技术问题的规定和实践

1.审查指南的规定

根据中国《专利审查指南》的要求，说明书从形式上包含五个部分：技术领域、背景技术、发明或实用新型内容、附图说明、和具体实施方式（实践中常称为实施例部分）。并且，根据《专利审查指南》的要求，在“发明或实用新型内容”部分需要写明“发明或者实用新型所要求解决的技术问题……”。同时，我们从技术问题的指南定位来看，写明“技术问题”主要是为了帮助更好的理解说明书的内容，并非是对说明书撰写的实质要求和限定。
2.审查实践中的操作

在审查实践过程中，即使一件申请文件的说明书未明确记载技术问题，审查员通常也不会提出在说明书中补写技术问题的要求，而是会基于所检索到的最接近的对比文件，归纳出发明相对于最接近的现有技术“实际解决的”技术问题，并以此为基础评价该发明的技术方案的创造性。
之所以会出现这种情况，这和现阶段的审查要求相关。
现阶段国家知识产权局主要是审查三性，也就是聚焦新创性内容，对于其他内容，诸如充分公开、支持、缺必特等问题不是考察重点。当然，部分审查意见还是会审查上述内容的，只不过比例少。
3. 我们产生的疑问？

我们在撰写说明书的时候可以考虑的一个问题是：是否需要在说明书中明确地写明技术问题。
三.为什么所谓的质量案都不写了？

优点1：创造性考虑

对于主张创造性的成立有一定的帮助。例如，如果在说明书中记载的技术问题与审查员基于检索到的最接近的对比文件而归纳的发明实际解决的技术问题不同时，对于本领域技术人员来说，直接将现有技术结合或对其借鉴都会存在一定程度的障碍，在此情况下，审查员对现有技术是否可以影响该技术方案的创造性需要考虑更多，这在一定程度上会有利于发明的技术方案的创造性的成立。
优点2：客体问题

有助于一些看上去似乎是“非技术方案”类型的专利申请在中国获得授权，比如与人工智能相关的算法、机器学习方法、商业方法相关的专利申请，如果在说明书中明确记载了技术问题，则有助于使审查员理解该方案的背景，更易于接受该方案为“技术方案”，降低因“非技术方案”而被驳回的风险。
缺点1：重新定义的问题

在实质审查阶段、无效阶段、以及侵权诉讼阶段，如果申请人/专利权人根据本专利与检索、审查情况所已知的现有技术的不同，想要归纳出一个不同于说明书中明确记载的技术问题，并且想说服审查员接受或者说服无效程序中的合议组接受该新归纳的技术问题时，由于与说明书中明确记载的技术问题不同，则会比较困难，并且这样的“重新归纳技术问题”的做法在司法实践中也得不到法院的支持。
缺点2：约束问题

在说明书中撰写的“技术问题”往往会成为构成一个权利要求的必要技术特征的约束条件。例如，在审查阶段，审查员有可能会基于说明书中写明的技术问题而判断一个权利要求是否缺少解决申请人所“声称的”技术问题的必要技术特征。申请人在面对这样的审查意见时，往往比较被动，很难说服审查员。
缺点3：国外申请的问题

如果考虑申请文件未来要向美国和/或其它国家/地区进行申请，而“技术问题”的描述在其它国家（尤其是美国）可能会给发明带来不必要的限制，写明技术问题所带来的缺点将会更加明显。即使申请人在进入美国等国家的时候删除申请文件中关于技术问题的撰写，也有可能在审查中被审查员注意到，或者在后续的司法实践中被对方当事人用其它国家的审查历史来对抗专利权人关于技术问题的申辩。
四. 那么我们该如何处理技术问题？

要诀1:先不写

除了涉及到“非技术方案”类的敏感发明外，最好不要在说明书中撰写具体的技术问题，而是着力于客观描述发明是什么，怎么做的，功能（或作用、效果）是什么。也就是说，在不写技术问题的情况下，可以适当地撰写技术特征本身的作用或效果。对于涉及到“非技术方案”类的发明，
要诀2:概括写

最好是在说明书中写一个非常概括的技术问题，再写一个或多个具体的技术问题，并且使用“本发明的意图是解决至少一个技术问题…”或类似的撰写语句。由此可以最大程度地灵活利用撰写技术问题的优点，又能最大程度地避免撰写技术问题带来的一些限制。
五. 再次审视

审视1：不写是不是代表没有？

上述理由的描述中，有一个潜台词，就是不写就是没有！但是，我们认为这是机械的理解观。
按照我们以前的学习的内容，我们知道：背景技术—技术问题—技术方案—技术效果之间是紧密联系的。进一步的，技术问题可以通过这个紧密联系来予以确定，比如在创造性中明确规定：任何一个技术效果都可以作为定义技术问题的来源。进一步的，技术问题可以通过：背景技术、技术方案、技术效果的任何一个或几个来推导定义。
我们可以得出一个结论：你不写，并不代表没有！根据背景技术、技术方案、技术效果可以推导得出的。同时，基于法律的推理逻辑，推导的意思应该从不利于权利人的角度予以得出。
所以，我们可以进一步得出结论：你不写，可能还不如写了好，因为推导是从不利于你的角度来解释的。
审视2：实审阶段现在不审查，不代表一直不审

从国家局的实审定位来说，不应该是仅仅审查三性，而是应该全面审查，对于上述的支持、充分公开都是应该审查的。
同时，对于权利人来说，在实审阶段更多地发现问题，会比在后续无效、诉讼中发现问题更有利，因为实审阶段你的修改权限更大，有更好的救济机会。
同时，最近的最高院的司法判例已经直接指出国家级的这种三性为主的审查方式是不对的，基于国家局和最高院的不同位阶，有可能在解决掉垃圾专利，储备了大量高素质审查员之后，会进入全面审查阶段。我们写的专利可能需要三年，五年才授权，所以，一开始就做好这个准备是没错的。
审视3：国外专利的发明目的和技术问题的区分

首先，由于我对于国外专利不是很熟悉，这里斗胆瞎说一下。不对的，请直接忽略。
从我的个人经验来看，国外专利往往采用“本申请实施例的一个发明目的是”类似的描述方式，并没有和我国对应的技术问题的描述，但是两者实质内容是一样的。只不过描述的方式不同。如果是基于上述的不同就采用不写技术问题的考虑，我觉得还是不妥。
审视4：缺必特的问题

技术问题和必要技术特征的问题是细则20条2款明确规定的。但是，现阶段司法解释中规定：独权不需要解决所有的问题，只要解决一个问题就算满足细则20.2。
也就是说，上述的技术问题导致缺必特的问题现阶段并不是很大的问题。当然了，未来这个肯定是要修改的，毕竟这是为了保护权利人，是现阶段国内专利撰写质量不佳的阶段性产物。肯定要退出历史舞台。
但是，我们不能认为技术问题会导致缺必特的问题，就放弃技术问题的撰写。这属于舍小取大，投机取巧。
这个问题的解决不是不写技术问题，而是要案件的灵魂搞清楚，整明白，技术特征和技术问题对应到位。
审视5：灵魂的主线逻辑不能丢

从专利的各个部分定义来看，虽然有些是为了审查方便，有些国家局取巧的逻辑，但是，案件专利的主线逻辑还是需要明确予以记载的。
只要正确认识每个部分的作用，针对性的撰写，才能有效提升案件质量。而这其中，逻辑主线的撰写，技术问题的承上启下的作用不可或缺。千万不能为了一点小利益，牺牲了大局。
六.我的建议

综上，只有一个建议：从逻辑主线的角度，定义好背景技术、技术问题、技术方案、技术效果，然后按照正儿八经的撰写规范，把申请案做好。
需要说明的是：这只是个人的一个想法，由于能力有限，认识不足，肯定有些地方是理解片面、不足的，还请高手批评指正。
软唐知产

杨振忠

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